国际投资争端解决中心



仲裁程序

当事人：

北京城建集团有限责任公司
申请人
与
也门共和国

被申请人


ICSID案号：ARB/14/30
 



关于管辖权的裁决





仲裁庭成员
尊敬的公司法律顾问兼王室法律顾问Ian Binnie，任仲裁庭庭长

王室法律顾问Zachary Douglas教授

John M. Townsend先生


仲裁庭秘书
Geraldine R. Fischer女士


发送给双方当事人的时间：2017年5月31日

双方当事人的代表



北京城建集团有限责任公司代表：

Reza Mohtashami先生
Erin Miller Rankin女士
Sami Tannous先生
Matei Purice 先生
Marcus Starke先生
富而德律师事务所
地址：20 Al Fattan Currency House Tower 2 DIFC, PO Box 506569
Dubai
United Arab Emirates也门共和国代表：


Benjamin Knowles先生
Ian Hopkinson先生
Darcy  Beamer-Downie女士
Milena Szuniewicz-Wenzel女士
克莱德律师事务所
地址：The St. Botolph Building 138 Houndsditch London EC3A 7AR United Kingdom

目录
 

一、 引言及当事人........................................................................................................................................ 1
二、历审程序........................................................................................................................................ 1
仲裁申请的登记....................................................................................................................... 1
仲裁庭的组成....................................................................................................................... 1
第一次会议和书面阶段....................................................................................................................... 3
关于管辖权的庭审....................................................................................................................... 9
三、事实背景........................................................................................................................................ 5
四、 管辖权异议和救济申请........................................................................................................................................ 6
第一项异议：属人管辖权——申请人是否为“另一缔约国国民”？.............................................................................................................. …6
  双方当事人的立场....................................................................................................................... 6

1. 被申请人的立场........................................................................................................... 6
2. 申请人的立场........................................................................................................... 7

  仲裁庭的分析意见....................................................................................................................... 7
第二项异议：属事管辖权——也门同意ICSID仅仲裁补偿金额相关争议................................................................................................................ 12
  双方当事人的立场..................................................................................................................... 12

1. 被申请人的立场......................................................................................................... 12
2. 申请人的立场......................................................................................................... 13

  仲裁庭的分析意见..................................................................................................................... 14

1. “合法”征收与“非法”征收......................................................................................................... 14
2. 对第10条条文的“狭义”和“广义”解释......................................................................................................... 15
3. 第10条的适用背景......................................................................................................... 20
4. 本协定的目标和宗旨......................................................................................................... 23
5. 中国以往签订的投资协定与第10条解释之间的相关性     24

第三项异议——最惠国条款不能规避有限争议条款..................................................................................................................... 28
 双方当事人的立场..................................................................................................................... 28

1. 被申请人的立场......................................................................................................... 28
2. 申请人的立场......................................................................................................... 28

 仲裁庭的分析意见..................................................................................................................... 29
第四项异议——缺乏适格投资人..................................................................................................................... 31
 双方当事人的立场............................................................................... 31

1. 被申请人的立场............................................................................. 31
2. 申请人的立场................................................................................. 31

 仲裁庭的分析意见............................................................................... 32

1. 为《ICSID公约》的目的而进行的投资....................................... 33
2. 本协定范围内的投资..................................................................... 34

第五项异议——北京城建集团的索赔属于合同索赔，而非条约索赔. 36
 双方当事人的立场............................................................................... 36

1. 被申请人的立场............................................................................. 36
2. 申请人的立场................................................................................. 36

 仲裁庭的分析意见............................................................................... 36
五、仲裁裁决.......................................................................................................... 43

选用缩略语/定义术语表

仲裁规则ICSID仲裁程序规则（2006年4月10日）
BIT/本协定2002年4月10日生效的《中华人民共和国与也门共和国关于鼓励和相互保护投资协定》（CL-001（修订版））
C—【编号】申请人的证据
申请人的答辩状申请人于2017年1月4日就管辖权异议提交答辩状
申请人的诉状申请人于2016年8月12日就案情提交诉状
申请人二次答辩状申请人于2017年3月3日就管辖权异议提交二次答辩状
CL—【编号】申请人的法律文书
庭审2017年3月15日至16日关于管辖权的庭审
ICSID公约1965年3月18日生效的《关于解决国家与其他国家国民之间投资争议的公约》
ICSID或本中心国际投资争端解决中心
中国中华人民共和国
R—【编号】被申请人的证据
被申请人的辩诉状被申请人于2016年10月14日就管辖权异议的提交辩诉状
被申请人的答复被申请人于2017年2月3日就管辖权问题提交的答复
RL—【编号】被申请人的法律文书
庭审笔录【编号】【庭审记录仪】【页码：行数】庭审笔录
VCLT维也纳条约法公约
 

一、引言及当事人

1. 本管辖权裁决的背景是，申请人对也门萨那国际机场国际航站楼项目中，部分区域的工程存在争议。

 

2. 该争议已根据2002年4月10日生效的《中华人民共和国政府和也门共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（“BIT”或“本协定”）和1966年10月14日生效的《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端的公约》（“ICSID公约”），提交国际投资争端解决中心（“ICSID”）。

 

3. 申请人北京城建集团有限责任公司（“北京城建集团”或“申请人”）是一家根据中华人民共和国（“中国”或“PRC”）法律注册成立的公司。根据2006年2月28日签署的合同，北京城建集团承诺以逾1亿美元的合约价建造航站楼设施。

 

4. 被申请人是也门共和国（“政府”或“被申请人”）。该政府质疑仲裁庭是否有权审理和处理申请人就案情提出的索赔。

 

5. 申请人和被申请人统称“当事人”。当事人代表及其地址见上文（i）页。

二、历审程序
仲裁申请的登记
 

6. 2014年11月5日，ICSID收到了2014年11月4日北京城建集团有限责任公司对也门共和国提出的电子版仲裁申请，以及证据C-001至C-043和法律文书CL-001至CL-003（“申请”）。申请人于2014年11月20日发函对该申请作出补充。
7. 2014年12月3日，ICSID代理秘书长根据《ICSID公约》第36（3）条对经补充的申请进行了登记，并将登记一事通知当事人。此外，ICSID请求当事人尽快着手组建仲裁庭。

仲裁庭的组成
 

8. 当事人同意，仲裁庭应由三名仲裁员组成，各方当事人分别指定一名，仲裁庭庭长由当事人在交换候选人名单后协商指定。

 

9. 2015年2月4日，美国人John M.Townsend先生接受申请人的指定，担任仲裁员。2015年3月10日，澳大利亚籍王室法律顾问Zachary Douglas教授接受被申请人指定，担任仲裁员。

 

10. 2015年7月10日，尊敬的加拿大籍公司法律顾问兼王室法律顾问Ian Binnie接受双方当事人的指定，担任仲裁庭庭长。同日，ICSID秘书长根据《ICSID仲裁程序规则》（“仲裁规则”）第6（1）条的规定，通知双方当事人，三名仲裁员均已接受指定，仲裁庭亦于当日成立。国际投资争端解决中心法律顾问Geraldine Fischer女士经指派，担任仲裁庭秘书。

第一次会议和书面阶段
 

11. 仲裁庭根据当事人的要求，推迟了根据ICSID仲裁规则第13（1）条召开第一次会议的时间。2016年3月11日，仲裁庭在英国伦敦召开第一次会议。

 

12. 2016年4月4日，仲裁庭发布1号程序令，指出双方当事人的协议以及仲裁庭就程序事项发出的指示。1号程序令特别规定，适用的《仲裁规则》即2006年4月10日起生效的《仲裁规则》，程序语言为英语，仲裁地为英国伦敦。
13. 2016年11月8日，仲裁庭发布2号程序令，内容涉及本仲裁程序中，被申请人由律师代为出庭。

 

14. 2016年8月12日，申请人就案情提交诉状（以下简称“申请人的诉状”）及证据C-044至C-076、法律文书CL-004至CL-040，以及以下8份证人证言和1份专家报告：

 

• • Zhang Jinxun先生2016年8月12日的证人证言；

 

• • Huang Kaibao先生2016年7月的证人证言；

 

• • Ji Qiuming先生2016年8月12日的证人证言；

 

• • Ye Ruilin先生2016年7月的证人证言；

 

• • Sun Yifei先生2016年8月3日的证人证言；

 

• • Guo Yongbin先生2016年7月的证人证言；

 

• • Liang Zhaolong先生2016年7月的证人证言；

 

• • Wang Zhiwen先生2016年8月12日的证人证言；以及

 

• • 安永会计师事务所Robert Chandler先生2016年8月12日的专家报告、附录001至062以及证据EY-001至EY-224。

 

15. 2016年10月14日，根据1号程序令，被申请人提交了《管辖权异议辩诉状》（以下简称“被申请人的辩诉状”）、证据R-001至R-037以及法律文书RL-001至RL-030。
16. 2016年11月29日，仲裁庭发布3号程序令，修改了双方当事人商定的程序时间表。

 

17. 2017年1月4日，申请人提交了《管辖权异议答辩状》（“申请人的答辩状”），同时提交了证据C-077至C-093以及法律文书CL-041至CL-087。
18. 2017年2月3日，被申请人提交了《关于管辖权异议的答复》（“被申请人的答复”）、证据R-038至R-050以及法律文书RL-031至RL-069。

 

19. 2017年3月3日，申请人提交了《关于管辖权的二次答辩意见书》（“申请人的二次答辩意见书”），同时提交了证据C-094至C-096以及法律文书CL-088至CL-098。

关于管辖权的庭审
 

20. 2017年3月8日，仲裁庭以电话会议方式，与各当事人举行了审前组织会议。

 

21. 2017年3月10日，仲裁庭发布4号程序令，规定了关于管辖权的庭审安排，此次庭审于2017年3月15日至16日在英国伦敦国际争端解决中心举行（“庭审”）。除仲裁庭成员和仲裁庭秘书外，以下人员也出席了庭审：

申请人一方：

Reza Mohtashami女士富而德律师事务所
Sami Tannous先生富而德律师事务所
Matei Purice先生富而德律师事务所
Farouk El Housseny先生富而德律师事务所
Ruba Ghandour女士富而德律师事务所
David Merritt先生希尔国际管理公司
被申请人一方：

Benjamin Knowles先生克莱德律师事务所
Patrick Zheng先生克莱德律师事务所
Ian Hopkinson先生克莱德律师事务所
Milena Szuniewicz-Wenzel女士克莱德律师事务所
Saadia Bhatty女士克莱德律师事务所
Enas Al-Shaibi女士克莱德律师事务所
Catherine Wang女士克莱德律师事务所

三、事实背景

22. 萨那国际机场项目（“项目”）是一个旨在改善机场设施的分阶段跨国项目，由被申请人和阿拉伯投资基金共同出资建设。[1]该项目第一阶段于2002年3月14日启动。在项目第二阶段，北京城建集团参与了新建国际航站楼承包商招标并中标，本争议涉及的就是项目第二阶段。[2]
23. 2006年2月28日，北京城建集团与也门民航气象局（“CAMA”）签订了一份施工合同（“合同”），合约价114,657,262美元。[3]
24. 总部设于海牙的荷兰机场咨询公司（“NACO”）是该项目的外聘顾问，负责协助民航气象局管理合同的执行工作，包括涉及工作进度和质量以及合同付款时间等问题的争议。

 

25. 申请人称，2009年7月，被申请人非法剥夺了北京城建集团在也门的投资资格，动用武力以及安全部门袭击和扣留了北京城建集团的员工，强行阻止北京城建集团进入项目现场，从而使其无法履行合同义务。申请人称，2009年7月22日，在该国精心策划的数周骚扰和恐吓之后，CAMA以北京城建集团没有返回现场完成工程为由，通知其意图终止合同。申请人称，是CAMA和被申请人在阻止其履行合同。

 

26. 北京城建集团指出，如果不是被申请人阻止其进入工地，北京城建集团本可完成合同并赚取利润。

 

27. 被申请人辩称，北京城建集团在多个方面未能达到履约要求——见2013年2月的《雇主索赔以及对承包商索赔的评估》[4]以及（例如）《工程师（NACO）关于承包商违约情况的报告：2007年7月至2008年12月》——包括未经授权将材料运出施工现场、未经海关授权进口设备、北京城建集团主要人员长期不在施工现场，以及与分包商持续存在的问题。[5]

四、管辖权异议和救济申请

28. 被申请人辩称，仲裁庭在本案中不具有属人管辖权和属事管辖权。[6]。

 

1. 1. 第一项异议：属人管辖权——申请人是否为“另一缔约国国民”？

 

1. 1. 双方当事人的立场

 

1. 被申请人的立场

 

29. 被申请人认为，仲裁庭对本争议无管辖权，因为根据《ICSID公约》第25（1）条，北京城建集团不符合“另一缔约国国民”这一条件。被申请人利用布罗彻斯（Broches）检验标准推定并主张，北京城建集团作为国有实体，既是中国政府的代理人，又履行政府职能，甚至在其挂名的商业活动中也是如此。因此，北京城建集团不符合“另一缔约国国民”这一条件。被申请人由此认为，应驳回北京城建集团的索赔要求，因为根据《ICSID公约》第25（1）条的规定，仲裁庭对国与国之间的争议无管辖权。[7]此外，北京城建集团在签订本合同时并没有根据也门法律寻求保护其权利或登记为投资实体。也门政府辩称，登记是获得《中也双边投资协定》中可能提供的投资保护的先决条件。未完成此项登记的，仲裁庭管辖权将由此存在本质性瑕疵。

 

2. 申请人的立场

 

30. 申请人反驳道，其属于《ICSID公约》项下的“另一缔约国国民”，有资格对也门提出索赔。申请人表示，国有实体在作为普通商业实体运作时，可根据《ICSID公约》提出索赔。申请人利用布罗彻斯检验标准推定并认为，在就本项目在也门投资时，其既不是中国政府的代理人，也没有履行任何政府职能。北京城建集团称，在签署萨那机场合同时，其是以商业身份行事，并没有在中国政府的指示或控制下行事。因此，北京城建集团属于《ICSID公约》第25（1）条中所述的“另一缔约国国民”。[8]

 

1. 2. 仲裁庭的分析意见

 

31. 众所周知，《ICSID公约》第25（1）条并非国与国之间的争议解决机制，当申请人等国有企业以国家代理人身份行事或从事行使政府职能的活动时，《ICSID公约》不适用。在这种情况下，国有企业不得根据第25（1）条提出索赔请求。[9]为此，被申请人援引了国际法委员会《关于国家责任的条款草案》第5条：

根据第4条，个人或实体虽非国家机关，但经该国法律授权行使政府机关权力的，其行为应被视为国际法下的国家行为，前提是，该个人或实体在特定情况下以该身份行事。[10]

申请人辩称，重点是“在特定情况下”。
 

32. 仲裁庭同意，北京城建集团是由中国政府出资设立的国有独资实体。在其投标人资格文件中，其自称是中国“500强国有企业”之一。[11]

 

33. 双方当事人均认为，ICSID第一秘书长兼《ICSID公约》的主要起草人之一Aron Broches于1972年提出的功能检验是适用的，他对该检验表述如下：

当今世界，公私投资（以资本来源为基础划分）之间的传统区别即使不是过时，也不再有意义。有许多公司的资本中均涵盖私人资本和政府资本，还有些公司虽然全部由政府控股，但从法律特征及其活动上看，实际上与完全私有的企业没什么区别。因此，就《公约》而言，混合经济型企业或国有企业似乎不应被取消其“另一缔约国国民”的资格，除非其作为政府代理人行事，或履行着本质上属于政府的职能。[12]（黑体后加）

仲裁庭注意到，结语句中使用了分离代词“或”。
 

34. 布罗彻斯检验标准中的要素反映的是国际法委员会《国家责任条款》第5条和第8条中归责原则。布罗彻斯检验标准亦说明，国家不受归责原则约束。

 

35. Ceskoslovenska Obchodini Banka, A.S.诉斯洛伐克共和国（“CSOB”）案采纳并适用了布罗彻斯检验标准，具体如下：

不可否认，在CSOB案中，CSOB大部分时间都是在以国家身份促进或执行国家支持的国际银行交易和外国商业业务，而且国家控制着CSOB，CSOB自然也需要听从国家命令。但在确定CSOB在履行这些职能时是否履行了政府职能的过程中，重点须放在活动的性质上，而不是其目的。虽然毫无疑问，CSOB在开展上述活动时，是在推行政府政策或实现国家目标，但活动本身在性质上基本属于商业活动，并非政府活动。[13]

因此，考虑到本案的具体事实，ICSID在本案审理过程中可参考CSOB案。被申请人辩称，CSOB案仲裁庭误用了布罗彻斯检验标准，[14]但本仲裁庭认为，CSOB案侧重于对投资的商业功能进行具体背景分析，本仲裁庭认同这一点。
 

36. 仲裁庭将依次审查布罗彻斯检验标准的各部分适用于本案的方式。

（i）北京城建集团在本项目中是否作为中国政府的代理人行事？
 

37. 被申请人出示了中国政府的各种刊物和指令并据此证明，一般来说，北京城建集团应推动实现中国的国家利益。举例来说，北京城建集团受某个董事会的全面指导，而该董事会“代表的是国家利益，属于经营决策机关，负责授权范围内国有资产的保值和增值。”[15]同理，1995年5月23日题为《关于授权北京城建集团经营管理国有资产的批复》的中方文件强调，北京城建集团应“接受北京市国有资产监督管理局和北京市财政局的监督和管理。”[16]
38. 被申请人出示证据证明，北京城建集团等国有企业的党委会要重点监督人力资源、财务和物资，同时负责“监督落实科学发展观和国家政策，推动企业在履行政治责任和社会责任方面发挥主导作用。”[17]对此，被申请人引用了“Maffezini诉西班牙案”中的观点：

【为确定是否属于国家机构中的特定实体】而制定的检验标准需考量各种因素，如行动受监督实体的所有权、控制权、性质、宗旨和目标，以及要采取的行动的特征。[18]
 

39. 就中国国有企业而言，这种企业控制和机制不足为奇。然而，如上所述，问题不在于国有企业的公司框架，而在于它是否在具体的事实背景下发挥了国家代理人的职能。[19]本案中的证据并不能证明，北京城建集团在也门建设机场航站楼时代表中国政府行事，其履约行为不符合“代理人”一词的任何相关意义。

 

40. 相反，据有关证据记录，北京城建集团在与其他承包商公开竞标后，作为总承包商参与了机场项目。它能中标是商业价值决定的。也门辩称，合同终止并不归因于涉及中国的决定或政策的事由，而是因为北京城建集团没有按商业上可接受的标准在机场工地提供商业服务。事实上，正如所见，被申请人主张，本争议根本不涉及本协定，只是一起普通的商业争议，应根据《施工合同》第67条中的争议解决条款解决。[20]

 

41. 仲裁庭认为，该证据表明，北京城建集团是作为商业承包商而不是中国政府的代理人，根据施工合同在机场工地施工。

（ii）北京城建集团在机场航站楼工作时，是否履行了本质上属于政府职能的职能？
 

42. 被申请人为否认属人管辖权而提出的第二个事由与“代理机构”这一观点下的事由基本相同，仲裁庭不予采纳。被申请人将北京城建集团定位在中国国有经济的大背景下，这一点有说服力，但在很大程度无甚关联。如上所述，应适当侧重于北京城建集团“在特定情况下”的职能，即萨那国际机场项目。并无证据表明，北京城建集团以该身份履行的是中国政府职能，而非商业职能。[21]
43. 举例来说，为支持其“政府职能”观点，被申请人提到了中国对外贸易经济合作部的一份声明，即北京城建集团开展的对外业务“应由【对外贸易经济合作】部负责管理、协调和规范。”[22]据此，被申请人辩称，“中国是重大管理决策、经营决策和战略决策的最终决策者。”[23]仲裁庭认为，“中国是北京城建集团的最终决策者”这一说法与萨那国际机场项目的事实相去甚远，不具有相关性。北京城建集团显然没有在也门机场工地上履行中国政府职能。所谓的军事侵略也不是也门针对中华人民共和国的侵略（否则，后果可能会更严重），而是如CAMA所称，北京城建集团作为机场承包商，没有把工作做好。

 

44. 因此，仲裁庭认为，该证据证明，北京城建集团没有在也门共和国主权领土范围内履行中国政府职能。

（iii）北京城建集团是否需要在也门登记其投资？
 

45. 关于北京城建集团所称的没有根据也门国内法登记其投资的问题，《中也双边投资协定》中对此并没有明确要求投资必须登记才能受到BIT的保护。一些投资条约确实有此要求，并将该要求定性为条约保护的先决条件。[24]但在无此明确规定的情况下，也不能推断有此要求。

 

46. 满足《也门投资法》中的登记要求是可以取得该法中的特权和保护，但无法取得《中也双边投资协定》中的特权和保护的。因此，本仲裁庭同意ICSID仲裁庭在Desert Line诉也门案中的观点：

仲裁庭认为，也门投资总局颁发的特定证书不构成将申请人的投资纳入BIT范畴的必要条件。

【…】

【《也门投资法》】并非意在监管也门的所有投资活动，监管对象仅限于投资推动者希望从与BIT优势不一致的特定优势中获益的许可投资活动。[25]
 

47. 驳回被申请人的属人管辖权异议。

 

1. 2. 第二项异议：属事管辖权——也门同意ICSID仅仲裁补偿金额相关争议

 

1.  双方当事人的立场

 

1. 被申请人的立场

 

48. 被申请人辩称，仲裁庭对此项索赔无属事管辖权，因为也门在《中也双边投资协定》和《ICSID公约》项下的同意条件未得到满足。

 

49. 《ICSID公约》第25（1）条规定：

本中心的管辖权应延伸涵盖某缔约国（或某缔约国为本中心指定的该国任何组成部门或代理机构）与另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争议，争议双方应书面同意将该争议提交本中心。双方当事人同意后，任何一方当事人均不得单方面撤回其同意。[26]
 

50. 被申请人对此持有的主要异议是在BIT第10条，根据该条，投资者有若干选项，可“从中择一”用于解决投资争议。

 

1. 一缔约方与另一缔约方的投资者之间如有任何投资争议，应尽可能地由争议双方通过商议和谈判，以友好方式解决。

 

2. 如争议双方无法在书面提交解决申请之日起六个月内通过直接安排友好谈判的方式解决争议，则投资者可选择将该争议提交：

 

1. 1. 缔约方在投资许可区域的主管法院；或

 

1. 2. 国际争端解决中心（ICSID）仲裁，ICSID系根据1965年3月18日在华盛顿特区开放签署的《关于解决国家与其他国家国民之间投资争议的公约》设立。

为此，任何一方均应不可撤销地同意将任何有关征收补偿金额的争议提交该仲裁程序解决。根据该程序提交的其他争议均应由缔约双方共同商定。
 

3. 缔约方作为争议一方，不得在仲裁程序的任何阶段或在执行仲裁裁决的过程中，以作为争议另一方的投资者可取得保单项下的全部或部分损失赔偿为由，对其提出任何异议。

 

4. 如作为争议一方的缔约方接受投资、本协议的条款、出于此项投资及国际法原则的目的而签订任何特别协议，仲裁庭应根据该缔约方的国内法（包括有关法律冲突规则）作出裁决。

 

5. 仲裁裁决为最终裁决，对缔约双方均有约束力。各缔约方均承诺根据其国内法执行该等裁决。[27]

 

51. 被申请人认为，第2款中提到的“征收补偿金额”是一种明确的限制性措辞，适用于第10条整体。被申请人认为，缔约方同意在计算“补偿金额”时，根据第10.2条将征收争议提交ICSID仲裁庭。而且，该结论可根据《维也纳条约法公约》（“VCLT”）中的解释规则、第10条的措辞和上下文、BIT的目标和宗旨以及缔结本协定的历史和政治环境得出。被申请人还指出，ICSID仲裁庭从谢业深诉秘鲁案[28]中得出了相反的结论，但称谢业深案的裁决有误，不应遵循。

 

52. 被申请人因此认为仲裁庭无管辖权，因为《中也双边投资协定》第10条无法满足《ICSID公约》第25（1）条中关于同意申请人仲裁请求的要求（“书面同意书”）。[29]

2. 申请人的立场

 

53. 申请人依据《中也双边投资协定》经修订的非官方英文版[30]提出，被申请人对第10条作出的“狭义解释”是错误的。仲裁庭对北京城建集团的征收请求有管辖权，因为第10.2条延伸适用于债务及补偿款计算。存在征收行为且其违法是评估应付补偿金额的必要先决条件，二者不可分割。申请人认为，对第10.2条的“广义”解释符合根据《中也双边投资协定》的目标和宗旨对第10.2条作出的常规解释。申请人认为，《中也双边投资协定》第10.2条的含义明确，没有必要根据《维也纳条约法公约》第32条诉诸补充解释手段。[31]在任何情况下，适用第32条均会得出相同结果。

 

2. 仲裁庭的分析意见

 

54. 《维也纳条约法公约》第31（1）条要求仲裁庭结合第31条第（2）款、第（3）款和第（4）款中的其他要素，审视本协定中的条文、上下文以及目标和宗旨，确定其正确含义。只有在根据第31条得出的含义含糊不清、晦涩难懂、明显不合理或荒谬至极的情况下，才可提及第32条中规定的“补充手段”。[32]仲裁庭由此认为，在本案中没有必要采用第32条提及的“补充手段”。

 

1. “合法”征收与“非法”征收

 

55. 涉及第10条的许多争论均集中在它与BIT第4条的关系上，BIT第4条规定，“国有化、征收或具有类似效果的其他措施”不得违反BIT，但须满足四项条件：即：（i）征收的目的是出于缔约国公共利益考虑；（ii）征收按“法定程序”进行；（iii）适用不歧视原则；（iv）“有偿征收”。国家强行接管，无法满足上述四项条件之一的，即违反本协定。[33]

 

56. 在庭审过程中，被申请人坚持要区分合法征收和非法征收，并认为“非法”投资征收不受BIT保护。[34]
57. 申请人在本案中称，2009年7月，也门在机场动用武力强迫其离开工地。毫无疑问，第4条要求仲裁庭在审议所称的征收行为是否符合本协定要求时，审议也门国内法。但是，仲裁庭没有提及也门国内法有权在这种情况下可进行武力干预，也没有向北京城建集团提供任何补偿。相反，被申请人的立场是，没有投资行为，也没有接管行为，因此也不存在以往或当前应支付的补偿。

 

58. 如北京城建集团确定了其索赔中的事实要素，那么问题就只集中在所称征收（如发生）是否符合本协定要求。本案中，征收分析的是被申请人是否“接管”了“某项投资”，以及（如果是）此项接管是否符合第4条的要求。如被申请人认为第10条只涉及“合法”征收的观点正确，后果就是，国家的不当行为越严重，外国投资者根据BIT可以得到的保护就越少；这一结论显然与BIT本身的“目标和宗旨”背道而驰，因为BIT的宗旨是鼓励外国投资流动。

 

2. 对第10条条文的“狭义”和“广义”解释

 

59. 双方当事人对第10条中“有关征收补偿金额的争议”的解释各执一词，被申请人主张对该条款进行“狭义”解释，而申请人则主张进行“广义”解释。

 

60. 被申请人认为，“征收补偿金额”这一表述是指“单纯的数额”（ quantum simpliciter），与责任是完全分离的。被申请人认为，“根据不同的法律检验标准，是否存在征收行为及其是否合法与征收补偿金额属于不同的独立法律争议”[35]。
61. “狭义”解释的后果是，如果国家不承认有责任，或如果投资者希望申诉的是所称货币损失评估以外的事项，则ICSID无管辖权。

 

62. 在这种情况下，被申请人律师在辩论过程中向仲裁庭表示，申请人可作如下选择：

选择处理责任问题的，申请人在任何情况下均可选择在东道国起诉东道国政府，....

针对我方观点，选择单独确定责任并事先自然而然地自由选择合同仲裁，如果合同仲裁确定了某种责任且这种责任符合条约要求，则可在第一次仲裁时提出这一结论，尝试取得管辖权。

因此，如果可以说——如果仲裁庭确定，如果合同仲裁庭确定，可能存在——不存在、可能存在——征收行为（举例来说），可将其提交仲裁庭，但通常申请人会就此向也门法院提起诉讼。[36]
 

63. 申请人拒绝接受“狭义”解释，并辩称，根据第10条中的明确承诺，该缔约方意图让投资者在诉诸也门法院或ICSID仲裁庭之间实际作出“选择”。申请人认为，“有关补偿金额”一词足以确保ICSID仲裁庭取得对补偿责任和补偿额计算的管辖权。补偿责任与数额“有关”，因为没有补偿责任就不存在数额问题。这两个问题在逻辑上是一体的，不可分割的。

（i）第10条的条文
 

64. 特此强调，《中也双边投资协定》的唯一有效文本是中文和阿拉伯文。尽管申请人先后向仲裁庭提供了两份英译本（CL-001和CL-001修订版本），[37]但该译本属于“非官方”版本，其内容有争议。事实上，被申请人称，本协定的英文版“根本无相关性”，但这是本仲裁庭唯一能看到的条文。[38]在讨论本协定英译本中的条款时，除另有说明外，本仲裁庭将使用CL-001修订版中的条文。

 

65. 诚然，在英译本条文本身不具备任何正式地位的情况下，由讲英语的律师对英译本进行详细论证，具有一定的讽刺意味。剖析的重点是“有关”征收补偿金额中的“有关”一词。有学者就“有关”一词是否构成对汉字“有关”（ “relating to”）的过度广义解释提出了自己的观点。申请人认为，该汉字含义宽泛，“关于（involving）”或“相关（concerning）”或“有关（relating to）”含义相近。“有关”（ “relating to”）在牛津汉语词典中的定义十分宽泛：

有关联：【例如】这种疾病可能与吸烟有关。[39]

申请人表示，由于“补偿金额”与补偿责任之间有着必然的联系，或至少“与之有关”， “有关”（ “relating to”）一词的含义必然要足够宽泛，才能确保ICSID仲裁庭取得对补偿责任问题的管辖权。
 

66. 而被申请人表示，如果意图适用宽泛的含义，双方当事人就会使用中文“涉及”一词，而不是“有关”。申请人在对此作出的答复中提到了中国签订的一些双边投资协定，包括：中国与丹麦、阿根廷、英国、匈牙利、保加利亚、圭亚那、科威特、阿拉伯联合酋长国、马拉加和立陶宛签订的双边投资协定，其中，中文“有关”一词在官方英文版本（即，不仅仅是非官方译本）中被不同程度地解释为“涉及（involving）”或“相关（concerning）”或“有关（relating to）”。

 

67. 申请人还指出，“有关”的阿拉伯文对等词在一本权威的阿拉伯文——英文词典中被译为“关于（to pertain to）、属于（belong to）、有关（relate to）、与…有关（be related to）、相关（concerned）、与…有关系（be connected with）”，所有这些均支持申请人所主张的广义解释。[40]
68. 仲裁庭认为，在被申请人对阿拉伯文译本无异议且有关中文或阿拉伯文有非官方英译本的情况下，将该等英译本所含条文中的观点视为最终观点是不现实的，而且，中文“有关”和“涉及”在仲裁庭收到的中国缔结的条约文本中，似乎或多或少地可交替使用，这与被申请人所持立场刚好相反。

 

69. 真正的问题是，即使接受对“有关补偿金额”等词的“广义”解释是正确的，第10.2条中条文的含义是否宽泛到足以确保ICSID取得对补偿责任和数额问题的管辖权，也需要仲裁庭审查第10条的结构和上下文中出现争议词之处。

 

70. 第10条第1款和第2款开头语的含义非常宽泛。为便于参考，特此重复开头语部分：

 

1. 1. 一缔约方与另一缔约方的投资者之间如有任何投资争议，应尽可能地由争议双方通过商议和谈判，以友好方式解决。

 

1. 2. 如争议双方无法在书面提交解决申请之日起六个月内通过直接安排友好谈判的方式解决争议，则投资者可选择将该争议提交：

 

1. 1. 1. 缔约方在投资许可区域的主管法院；或

 

1. 1. 2. 国际争端解决中心（ICSID）仲裁，ICSID系根据1965年3月18日在华盛顿特区开放签署的《关于解决国家与其他国家国民之间投资争议的公约》设立。[41]

 

71. 尽管被申请人提交了相反意见，[42]但第10条第2（a）款结尾处的“或”字使得该条款明确构成一个岔路口条款。即在“法律争议”无法解决时，投资者可根据第10.2条选择将争议提交有管辖权的法院（本案中是也门法院）裁决，或提交ICSID进行仲裁，但二者只能选择其一。

 

72. 在英文文本中，第2款中的“任何争议（any disputes）一词后跟该争议（the dispute）”，然后就是岔路口条款。根据惯常的条约解释原则，必须赋予投资者的这两种选择以意义和实质内容。根据效用（effet utile）原则或“有效解释”原则，对国际条约进行解释“应赋予其与条文常规含义和条文其他部分相当的权重和效力”。[43]也就是说，要避免任一选择条款因任何解释而无效。

 

73. 被申请人的会说中文的律师Patrick Zheng先生确认，第10条的术语范围很广，在中文文本中，“所有争议（all disputes）”和“争议（the dispute）”使用的是相同汉字。他认为，该汉字在英文中更为准确的译法是“法律争议”。[44]仲裁庭认为，单看“法律争议”一词，其含义宽泛，足以涵盖补偿责任和数额。

（ii）但书条款
 

74. 在第2款的结论中，岔路口条款（“或”）之后的争议性用语便是管辖权异议的核心所在，即：

为此，任何一方均应不可撤销地同意将任何有关征收补偿金额的争议提交该仲裁程序解决。根据该程序提交的其他争议均应由缔约双方共同商定。[45]

为方便起见，本裁定书将该结论性用语称作“但书”。
 

75. 单独来看，缔约方“不可撤销地”同意提交“有关补偿金额的任何争议”一词有几种解释。可以说，促使缔约方同意至少将涉及数额的争议不可撤销地提交ICSID仲裁庭，是为了扩大对投资者的保护范围。换言之，假定但书条款的英译本并不是为了限制“投资者选择”也门法院或ICSID仲裁庭，而是为了加强保护，向投资者保证，无论本协定其余条款的效力如何，就“补偿金额”的管辖权作出的同意是不可撤销的。

 

76. 被申请人辩称，但书条款应理解为对第1款和第2款开头语的限制。根据这一理解，岔路口条款在适用于ICSID仲裁时，仅限于计算公认补偿责任项下的补偿额。此外，ICSID仲裁庭曾就谢业深案[46]，根据使用类似措辞的BIT作出裁决，申请人据此得出以下相反结论：

仲裁庭首先提到第8（3）条使用的具体措辞。本协定使用了“涉及”一词，根据《牛津词典》，该词的意思是“围绕、包围、卷入、包括”。可将此类词语善意解释为，双边投资协定中确立的唯一要求是，争议必须“包括”确定补偿金额，而不是说将争议限于此。显然，还可使用其他措辞，如“限于”或“完全”，但该条款中使用的措辞是”涉及”。[47]
 

77. 鉴于新加坡上诉法院（审判小组由五名法官组成）曾在Sanum诉老挝案中，根据使用类似措辞的BIT作出过裁决，仲裁庭认为，“补偿金额”一词的“常规含义”和适用范围并不能决定其适用的是“广义”解释还是“狭义”解释。[48]因此，解释的对象应为背景、目标和宗旨。

 

3. 第10条的适用背景

 

78. 当在整个第10条的适用背景下解读但书条款，并在整个《中也双边投资协定》的适用背景下解读第10条时，真正的问题便显露无疑了。被申请人的“狭义”解释引发了内部矛盾，而申请人的“广义”解释则没有。“广义”解释推动实现了BIT目标和宗旨。而被申请人的“狭义”解释则不然。

 

79. 被申请人认为，“狭义”解释的效果是，就所谓的征收行为寻求补偿的申请人别无选择（尽管第10.2条有明文规定），必须向“缔约方的主管法院”提起诉讼，除非被申请人承认其负有补偿责任。如果被申请人不承认其负有责任，投资者只能向也门法院行使追索权。[49]
80. 因此，也门所作解释自相矛盾，即使第10条条文规定“投资者”有权在有管辖权的也门法院和ICSID仲裁庭之间进行选择，但被申请人却可以控制是否能够进入ICSID仲裁程序。

 

81. 根据被申请人所作解释，也门只要拒绝承认某些方面的责任，就可单方面拒绝申请人将争议诉诸ICSID仲裁庭。如果也门对所谓的征收行为提出疑问，相关索赔必须提交也门法院裁决。[50]但根据第4条的规定，如果国家无法满足第4条中列出的四项条件中的任何一项，包括是否已有效支付了适当补偿金，也门法院将无法就征收问题作出裁决。被申请人同意，这是也门法院的强制性要求。被申请人认为：

根据《中也双边投资协定》第4.4条，允许进行“有偿征收”，这不仅包括潜在的补偿金额问题，还包括补偿方式和/或是否已支付了任何补偿金。相比之下，第10.2条则明确将仲裁庭的管辖范围限于“补偿金额”。[51]

但是，考虑到岔路口条款，以及当时由也门法院裁定的数额，投资者无法就补偿金额问题提请ICSID仲裁。
 

82. 正如Renta 4案仲裁庭所指出，这种程序引发了“投资者的担忧——东道国在衡量自身金钱债务责任方面同时扮演着法官和当事人的角色。”[52]
83. 在这种情况下，ICSID仲裁庭在谢业深案中解释了《中秘双边投资协定》中的岔路口条款，认为有必要对与第10条相当的条款进行解释，确保ICSID仲裁庭取得对补偿责任及数额问题的充分管辖权：

仲裁庭认为，为确保该条款中的全部内容均有意义，必须对该条款作出解释，“有关征收补偿金额”一词不仅包括单纯的确定补偿金额，还包括征收行为通常固有的其他问题，包括是否确实按BIT规定和要求征收了财产，以及确定应得的补偿金额（如有）。仲裁庭认为，如得出相反结论，有关ICSID仲裁的条款会失效，因为根据第8（3）条最后一句，向投资国法院提起诉讼肯定就无法再根据《ICSID公约》选择仲裁了。因此，由于申请人提出的征收索赔证据确凿，仲裁庭根据《ICSID公约》第25条和第41条以及《仲裁规则》第41条，认为其有权就申请人提出的征收索赔案的案情作出裁定。[53]
 

84. 如采纳被申请人的观点，第2款授予投资者的“选择权”就可借助但书条款，逆转为授予被申请人的“选择权”。仲裁庭同意谢业深案仲裁庭的观点，即被申请人所敦促作出的解释“将致使相关结论站不住脚，投资者实际上永远不会有机会诉诸仲裁”，除非被申请人对此表示同意。[54]
85. 此外，但书条款的最后一句要求双方当事人同意对“其他争议”进行临时仲裁。但根据被申请人的观点，该国并非仅仅是同意对“其他争议”进行临时仲裁，而是实际上同意对“所有争议”进行临时仲裁。

 

86. 新加坡上诉法院在就Sanum诉老挝案，分析《中老双边投资协定》[55]时认为，如果对第10.2条作“狭义”解释，“岔路口”条款实质上会剥夺投资者选择争议解决机制、受BIT保护的权利：

…东道国完全可以通过不将争议提交其市法院，进而避免因间接征收补偿金额卷入仲裁。【…】在这种情况下，投资者被迫向国家法院提出索赔，要求裁定东道国实施了征收行为，但这样一来，投资者可能就无法再将争议提交仲裁。此外，即使在极少数直接征收的情况下，东道国只要否认自己实施了征收行为，就可以有效地避免卷入仲裁。【…】这也将再次迫使投资者诉诸国家法院，进而无法再通过仲裁提出索赔。[56]
 

87. 因此，经根据本协定第10条整体审议争议条文，本仲裁庭认为，缔约方意图授予各国投资者真实存在的，而不是虚幻的选择权，而且 “关于征收补偿金额 ”的措辞在上下文中必须被理解为包括与是否发生征收有关的争议。“有关征收补偿数额”一词在上下文中必然包括“是否发生有关征收的争议”这一含义。

 

4. 本协定的目标和宗旨

 

88. 《维也纳条约法公约》第31条规定，在解释《中也双边投资协定》的条款，包括争议解决条款时，应适当考虑其目标和宗旨。对此，被申请人认同Yansheng Zhu教授的观点，即“为投资者创造有利的投资条件”并不一定意味着ICSID的管辖权范围应被人为地扩大到囊括征收争议的全部内容（而不仅仅是数额问题）。[57]
89. 《中也双边投资协定》的目标和宗旨见其序言部分，具体如下：

【…】

意图为一缔约方的投资者在另一缔约方许可区域内创造有利投资条件；

认识到相互鼓励、促进和保护投资将刺激投资者进行商业交流，促进两国繁荣；

希望在平等互利的基础上加强两国经济合作；

兹约定如下【…】[58]
 

90. 仲裁庭同意被申请人的观点，认为需“平衡”解释这种通用语言。[59]正如RosInvest案裁决结果所示，须注意不要在条约中使用通用的期望性序言来改写有利于投资者的狭义管辖条款。

保护和促进外国投资并非投资协定的唯一目的，因此还需进一步强调平衡解释，而不是有利于投资者的解释【......】特别是当序言中用于保护和促进外国投资的目标和宗旨条款措辞宽泛，而投资协定中却不含任何国际仲裁权时，解释工作不应偏离第8（1）条中的实际措辞，亦不应改写狭义管辖条款【...】。[60]
 

91. 尽管本协定承认有必要采取“平衡法”，但其总体目的是刺激外国投资的流动。正如Renta 4案仲裁庭所指，“支持保护相关投资”并不等于推定投资者永远是对的。[61]
92. 因此，尽管要牢记RosInvest案的警示作用，事实上，被申请人的“狭义”解释在本案中仍会妨碍实现双方投资协定的目标和宗旨。缺乏对投资者的保护会影响其投资。对于粗心的投资者来说，双方投资协定就是一个陷阱，而不是激励其去“另一缔约国”投资的措施。

 

5. 中国以往签订的投资协定与第10条解释之间的相关性

93. 被申请人指出，仲裁庭发现，参考一国在缔结BIT时的历史背景通常有所裨益；例如，俄罗斯联邦在其某些双边投资协定中对争议解决条款采取“狭义”解释。

 

94. 同理，被申请人在本案中提交了陈安教授[62]、朱炎生教授[63]的著作，其认为中国在缔结双边投资协定时，意图将ICSID的投资争议管辖范围完全限制在“补偿金额”上。根据这些学者的观点，在中也缔结双边投资协定时，中国还是一个封闭的社会主义经济体，明显倾向于保护其政治主权，直到中国—巴巴多斯双边投资协定（第一个“新一代”双边投资协定）缔结，中国才开始开放市场经济，对外来投资的需求显著增加。因此，根据对谢业深案裁决（主要是针对此裁决）的分析，第10.2条规定的狭义管辖权范围反映出了中国当时的政治环境。[64]
95. 双方当事人在提交证据时，并未提交也门先前在投资条约方面的实践。
96. 那么问题在于，是否可接受谈判过程的二手资料（即使以其他方式认为其具有相关性）。既然仲裁庭认为，可（亦应）根据《维也纳条约法公约》第31条解释第10条，这就意味着没有必要依据第32条寻求更多外部资料支撑。

 

97. 仲裁庭认为，中国多年来在各项双边投资协定中的立场与本案管辖权异议的处理无关。

（i）俄罗斯联邦案件
 

98. 被申请人就俄罗斯缔结的投资协定，根据若干份仲裁裁决得出不同结论，特别是：

 

1. 50. Vladimir Berschader和Moise Berschader诉俄罗斯联邦案（SCC案号：080/2004），《裁决书》，2006年4月21日，CL-059（“Berschader案”）；

 

1. 50. RosInvestCo UK Ltd.诉俄罗斯联邦案（SCC案号：Arb. V 079/2005），《关于管辖权的裁决》，2007年10月5日，CL-065（“RosInvest案”）；以及

 

1. 50. Renta 4 SVSA等人诉俄罗斯联邦案（SCC案号：V 024/2007），《关于先决异议的裁决》，2009年3月20日，CL-032（“Renta 4案”）。

 

99. Berschader案仲裁庭在适用类似措辞的条约时，认定其没有管辖权；Berschader案仲裁庭利用最惠国条款引入了另一份俄罗斯条约中的争议解决条款，进而确定其有管辖权；Renta 4案仲裁庭没有采纳这一做法，其赞成当庭解读该条约中的争议解决条款，以此取得管辖权。

 

100. 在Berschader案（裁决于2006年作出）中，比利时建筑承包商根据比利时、卢森堡与俄罗斯缔结的投资协定，寻求通过仲裁向俄罗斯联邦提出索赔。相应的争议解决条款规定如下：

第10条

1 一缔约方与另一缔约方的投资者就本协定第5条项下应付补偿金的数额或补偿模式有争议的，应按照投资者就该争议提交给缔约方的书面通知行事，并随附提交详细的备忘录…[65]
 

101. Berschader案的主要问题是，“外国注册公司的外资股东是否【可】按双边投资协定的条款行事，而无需自行直接投资。”[66]下文简要介绍了“补偿金额”一词的适当解释问题。

 

102. 在RosInvest案（裁决于2007年作出）中，俄罗斯石油公司Yukos的英国投资者申诉道，俄罗斯联邦强加的虚假的“任意增值税评估”使其投资“几乎毫无价值”。其根据《英俄双边投资协定》寻求仲裁。RosInvest案中的争议解决条款规定如下：

第8条

投资者与主缔约国之间的争议
 

1. 本条适用于一缔约方的投资者与另一缔约方就前者的投资所发生的任何法律争议，涉及的对象包括本协议第4条或第5条中规定的赔偿金额或付款、根据本协议第5条因征收行为引起的任何其他重大事项，或因不执行或不适当执行本协议第6条造成的后果。

 

2. 任何此类争议如未能友好解决的，应自书面索赔通知发出满三个月后，在争议一方愿意的情况下，提交国际仲裁。[67]

 

103. 本仲裁庭认为，Berschader案和RosInvest案的裁决有很大差别。首先，在Berschader案中，开篇没有承诺“任何争议”处理程序，而是从一开始就将Berschader案中的争议限定为“涉及补偿金额或补偿模式的任何争议”，将RosInvest案中的争议限定为“涉及补偿金额或支付赔偿的投资”。第二，没有在国内法院或仲裁之间作出选择。“国际仲裁”成为唯一适用的处理方式。因此，不涉及本案核心的“岔路口”问题。第三，不存在效用问题，因为不涉及岔路口问题，所以也就不可能出现岔路口某个分支无效的情况。第四，正如RosInvest案中的被申请人所指出，其条款中使用“后果”一词必然需要“明确征收的上游行为”[68]。第五，Berschader案仲裁庭在一定程度上赞成俄罗斯联邦在缔结双边投资协定时的一般做法，而我们认为这种形式的外部证据在本案中既无必要也不合适。

 

104. 此外，申请人赞成后一案例——Renta 4诉俄罗斯案（裁决于2009年作出）——的做法，该案的争议解决条款规定如下：

第10条

一方当事人与另一方投资者之间的争议
 

1. 一方当事人与另一方的投资者就本协议第6条项下应付补偿金的数额或补偿模式有争议的，应书面告知【…】。【双方当事人应】尽可能地努力通过友好方式解决争议。

 

2. 如争议无法在本条第1款中提及的书面通知发出后六个月内解决，投资者可选择将争议提交【原文如此】如下各方之一：

 

• • 根据《斯德哥尔摩商会仲裁院条例》设立的仲裁庭；

 

• • 根据《联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则》设立的临时仲裁庭。[69]

 

105. 当事人很快就会注意到，开头语针对的是“与第6条项下应付补偿金的数额或支付方式有关的任何争议。”。不像《中也双边投资协定》那样，开头就表示接受“任何争议”。

 

106. 第二，存在“岔路口”条款，但两条岔路均允许提请国际仲裁，且均不损害对方利益。

 

107. Renta 4案仲裁庭认为，Berschader案仲裁庭的分析肤浅不堪，在几个简短的结论性段落中，Berschader案仲裁庭在关键问题上作出了对俄罗斯联邦有利的假定。[70]Renta 4案仲裁庭认为，根据俄罗斯联邦的观点，“按任何方法取得任何补偿金的前提条件将取决于东道国就是否应作出补偿进行的自决”。[71]
108. 概言之，Renta 4案仲裁庭的裁决重视BIT目标和宗旨的，符合本仲裁庭的预期，Renta 4案仲裁庭的裁决内容如下：

然而，本仲裁庭对目标的考量有着可靠的依据。必须接受的是，投资并不是由纯粹正式或虚幻的保护标准来促进的。具体而言，在许多（如果不是大多数的话）双边投资协定中，东道国在双边投资协定中所承诺的国际化是一项重要的吸引投资者的优势举措。因此，双边投资协定第10条将俄罗斯或西班牙承诺的国际化范围解读为小到微乎其微的做法是不可行的。【…】如果被申请人没有补偿义务，也就不会有仲裁条款。如果被申请人可以轻易决定其是否有补偿义务，争议也不会被提交国际仲裁。因此，任何签约国均可遵照其命令（包括根据国际法，要求国家对其行为负责的法院命令）行事，确保永远不会因第10条而被提起仲裁。在《维也纳公约》第31条得到充分适用的情况下，上述假设只能是东道国的一种幻想，况且国际仲裁庭也绝不能接受这种情况符合《维也纳公约》第31条。[72]

在这一点上，仲裁庭同意Renta 4案的裁决。
 

109. 仲裁庭经讨论双方当事人所依据的《维也纳条约法公约》第31条中，其认为与本案有关的条款后裁定：驳回被申请人的属事管辖权异议。

 

1. 3. 第三项异议——最惠国条款不能规避有限争议条款

 

1. 双方当事人的立场

 

1. 被申请人的立场

 

110. 被申请人认为，《中也双边投资协定》中，关于最惠国待遇（“最惠国条款”）的第3.1条不能规避BIT中明确规定的有限管辖权，确保可纳入《也英双边投资协定》中范围更宽泛的争议解决条款。被申请人称，起草相关最惠国条款的目的是为了将最惠国条款的范围限定为实质性权利，任何相反解释均会使《中也双边投资协定》第10.2条争议解决条款中的限定语失去意义。[73]

2. 申请人的立场

 

111. 申请人认为，仲裁庭有权审理北京城建集团基于最惠国条款而提出的索赔，在解释该条款时，必须根据《维也纳条约法公约》中的原则，像解释其他双边投资协定条款一样作相应解释。申请人对第10.2条中所谓的“限定语”提出异议，否认被申请人提出的、第10.2条对解释最惠国条款产生的影响。申请人称，最惠国条款第二款限制的不是实质内容，而是程序。申请人援引了投资仲裁庭最近作出的一些裁决，这些裁决认为最惠国条款中的同等条款也可适用于国际仲裁程序。[74] 因此，申请人辩称，最惠国条款可利用其他双边投资协定中更有利的争议解决机制，特别是《也英双边投资协定》第7条。[75]

 

2. 仲裁庭的分析意见

 

112. 最惠国条款（第3.1条）规定如下：

第3条 投资待遇

1    各缔约方应确保给予另一缔约方在其许可区域内的投资以公正公平的待遇，根据其法律法规，这种待遇应不低于给予最惠国投资（如后者更为有利的话）的待遇。

各缔约方应根据其法律法规，确保在其许可区域内给予另一缔约方投资者的投资待遇不低于给予其国内投资者的待遇，或不低于给予最惠国投资者的待遇，并适用更优惠的待遇。[76]
 

113. 仲裁庭同意被申请人的一般主张，即利用最惠国条款扩大争议解决条款的同意范围这一做法是有争议的。正如仲裁庭在“Plama诉保加利亚案”中所指出：

【D】就具体条约中的争议解决条款进行谈判就是为了解决该条约下的争议。不能推定缔约国已同意纳入在完全不同的背景下谈判的其他条约中的争议解决条款，借此扩大此类条款的适用范围。[77]
 

114. 其他仲裁庭在庭审过程中适用具体协定的措辞时认为，最惠国条款可用于将某条约的争议解决条款引入另一条约。[78]仲裁庭认为没有必要抽象地讨论最惠国条款是否原则上可适用于解决争议条款，要讨论的应该是本协定的条文是否适用于解决争议条款。

 

115. 在此过程中，仲裁庭按照《维也纳条约法公约》第31条，基于最惠国条款的常规含义，来解释第3条中的最惠国条款。

 

116. 至少有部分论点认为，尽管第3.1条中的“待遇”一词含义宽泛，足以涵盖程序性“措施”，[79]但第3.1条中附带的“在其许可区域内给予投资者的待遇....”这一提法显然援引了许可区域限制，这些限制针对的是有关地方投资待遇的实质性条款，不适合描述国际仲裁。

 

117. 须赋予“在其许可区域内”一词以完整含义。被申请人指出，Berschader案仲裁庭认为，“使用‘待遇’和‘在其许可区域内’的表述”可表明，缔约方意在使得最惠国条款论及“在缔约国许可区域内给予投资者实质性权利”[80]，而不是论及国际仲裁，因为国际仲裁“并不是一项与被申请人许可区域有内在联系的活动。事实恰恰相反。”[81]。
118. 第3.1条第1款（关于公正公平待遇（“FET”））与第3.1条第2款（关于最惠国待遇（“MFN”））中，“许可区域”一词的上下文有所不同。

 

119. 在公平公正条款中，“在许可区域内”一词修饰的是“投资”——显然，首先投资必须在许可区域内进行，才能受双边投资协定的保护。因此，在公平公正条款中，第3.1条并不局限于实质问题，可适用于也门作为缔约方缔结的其他双边投资协定中的争议解决机制。

 

120. 但在最惠国条款中，措辞有所不同。“在许可区域内”一词见“在其许可区域内给予另一缔约方投资者的投资待遇…”。仲裁庭认为，这些措辞将最惠国待遇与“在许可区域内”有地理位置关联的投资活动联系在一起。双方当事人同意利用最惠国条款将国际仲裁的范围扩大到超出第10条范围的程度，而此项限制是不符合当事人意图的。正如IRC诉阿根廷案所指出（见上文第117段），国际仲裁本身并不是一项“与被申请人许可区域有内在联系”的活动。
121. 因此，仲裁庭认为，第3.1条如解释得当，不会扩大《中也双边投资协定》第10条中争议解决条款的范围。

 

1. 4. 第四项异议——缺乏适格投资人

 

1. 双方当事人的立场

 

1. 被申请人的立场

 

122. 被申请人辩称，申请人未能证明其索赔中所涉及的投资是适格的，被申请人认为，申请人就投资时间、投资内容和投资人所提交的材料含糊不清，甚至存在矛盾。被申请人称，申请人纯粹是一个必须提供履约担保的有偿建筑承包商（Joy Mining案仲裁庭认为，其履约担保并非“投资”），而且北京城建集团从未在也门进行过适格投资。被申请人还提出，没有证据表明任何所谓的投资“根据也门的法律法规”完成了登记并取得了双边投资协定的保护，也没有证据表明北京城建集团在也门“许可区域内”进行了适格投资。因此，根据《ICSID公约》第25（1）条和《双边投资协定》第1.1条，仲裁庭无管辖权。[82]

2. 申请人的立场

 

123. 申请人辩称，其索赔中所涉及的投资是在也门进行的适格投资。与被申请人的指称相反，申请人提出，其投资涵盖根据合同取得的权利（以及北京城建集团就项目工程而输入的所有计划、设备和材料以及提供的银行担保），属于双边投资协定第1.1条规定的“投资”范畴。此外，根据萨利尼（Salini）检验标准解释和适用后可知，该合同也符合《ICSID公约》项下的投资条件。申请人还辩称，是否根据也门法律进行投资登记与北京城建集团提出的索赔并无关联，因为也门法律并没有规定必须进行投资登记，不登记也不违法。北京城建集团的投资发生在也门许可区域内，因为合同需要在也门履行，事实上也是在也门履行的。[83]

 

2. 仲裁庭的分析意见

 

124. 为确保仲裁庭接受对申请人索赔的管辖权，申请人应承担举证责任，向仲裁庭证明其为“投资者”且进行了“投资”：

 

1. 上述“投资”的含义见双边投资协定中相应术语的定义，上述“投资”界定了被申请人“同意”的框架范围；以及

 

2. 上述“投资”的含义见《ICSID公约》中相应术语的定义。

 

125. Joy Mining案仲裁庭强调，在管辖权方面，《ICSID公约》的条款优先于双边投资协定的条款适用：

争议当事人不能出于ICSID管辖权的目的，根据合同或条约将不符合《公约》第25条中客观要求的事项定义为投资。[84]

ICSID其他仲裁庭明确认可本段内容。
 

126. 这就是所谓的“双锁孔”检验——申请人必须同时满足《公约》和《双边投资协定》的要求，仲裁庭才能对其索赔拥有管辖权。

 

127. 然而，Joy Mining案仲裁庭采用的方法并没有得到普遍认可。一些仲裁庭认为，由于《ICSID公约》没有试图界定“投资”，双方当事人需要在其同意书（包括条约）中界定“投资”的含义。Malaysia Historical Salvors案临时撤诉委员会认为，着重关注相关双边投资协定的条文才是明智之举：

双边和多边协定才是确定ICSID有效管辖权的首选依据。ICSID如忽视或贬低此类条约赋予ICSID管辖权的重要性，甚至渲染对《公约》第25（1）条中“投资”一词作出的问题解释，可能受到严重影响。[85]
 

128. 在这两种立场之间还存在一种中间立场。尽管多处仲裁庭认同SGS诉巴拉圭案仲裁庭的观点：“如果建议各国双边投资协定中定义的投资【......】必须构成第25（1）条所指的‘投资’，就有些矫枉过正了，”[86]多处仲裁庭将相关问题界定为双边投资协定中“投资”的定义是否超出《ICSID公约》所允许的范围。

 

1. 为《ICSID公约》的目的而进行的投资

 

129. 《ICSID公约》第25条规定，ICSID的设施只能用于解决因受保护投资引起的争议。正如《维也纳条约法公约》第31条中所说明，第25条应“按其上下文中术语的‘常规含义’并参照其目标和宗旨”进行解释。第25（1）条规定：

本中心的管辖权应扩大到直接因一缔约国【......】与另一缔约国国民之间的投资而产生的任何法律争议，争议当事人应书面同意将该争议提交本中心。
 

130. 《ICSID公约》的起草者并没有界定“投资”一词的含义。Salini诉摩洛哥案分析过“投资”一词的广泛（并非普遍）适用度，该案确定了构成投资的一系列要素：

该理论通常认为，可推定投资涵盖：出资、特定的合同履行期限和参与交易风险【…】在解读本公约的序言时，可将有关投资对东道国经济发展做出的贡献视为附加条件。

实际上，这些不同要素是相互依存的。因此，交易风险取决于出资额和合同履行期限。因此，即使仲裁庭出于推理目的，在此逐一审议不同标准，也应在全球范围内开展相应评估工作。[87]
 

131. 所谓的“萨利尼检验标准”要考量的是：

 

1. 出资；[88]
2. 一定的经济运行周期；[89]

 

3. 投资者承受的主权干预风险；以及

 

4. 对东道国经济发展做出的贡献。

 

132. 根据萨利尼检验标准结果，出资不一定只是财务出资；一些仲裁庭认为，它还可能包括转让专业技术或从本身具有经济价值的资源中拨用的设备[90]。

 

2. 本协定范围内的投资

 

133. BIT序言部分明确指出，其目标和宗旨是：

…为一缔约方的投资者在另一缔约方许可区域内创造有利投资条件。
 

134. 同理，第2条强调的是受保护投资的许可区域：

 

1. 各缔约方应鼓励另一缔约方的投资者在其许可区域内投资，并根据其法律法规接受其投资。

【…】
 

2. 缔约方投资者的投资应得到公正公平待遇，应在另一缔约方许可区域内受到充分保护并确保其安全，但须采取必要措施，维持公共秩序。【…】[91]

 

135. BIT详细界定了投资组成部分，根据该定义，另一缔约国要履行的合同中所承诺的资源明确构成投资。

第1条 定义

本协议中，
 

1. “投资”一词是指一缔约方的投资者根据另一缔约方的法律法规，在另一缔约方许可区域内直接或间接投资的各种资产和资本，尤其包括但不限于：

 

1. 1. 动产和不动产以及任何其他财产权，如抵押权、质押权、实物担保、用益物权及类似权利。

【…】

（c）债权人对具有经济价值的任何履约行为享有的权利和提出的索赔；【…】[92]
 

136. 仲裁庭认为，本协定中“投资”一词的定义没有超出《ICSID公约》允许的范围。北京城建集团基于其对萨那国际航站楼项目的出资，根据本协定第1条，“对具有经济价值的任何履约行为提出索赔”。仲裁庭认为，根据本协定和《ICSID公约》，仲裁庭对申请人提出的索赔具有管辖权，且前者构成仲裁庭具有此项管辖权的充分条件。此外，在适用萨利尼检验标准的必要或有用限度内，这笔出资显然使得外国投资者北京城建集团遭遇主权风险以及萨利尼检验标准中所描述的其他风险：

意大利公司承担的风险源自合同性质。申请人在其关于管辖权的答辩状中详尽列举了在履行上述合同中承担的风险。此外，风险涉及业主特权的，允许业主提前终止合同，在一定限度内变更合同（但不改变定价方式）；在修改摩洛哥法律的情况下，风险可能会涵盖劳动力成本增加的风险；在施工期间对财产造成的任何事故或损害；因同时执行其他项目而可能产生的协调风险；不能被视为不可抗力且因此无法取得赔偿的任何不可预见的事件；以及在工作量增减不超过合同总价20%的情况下，无法取得赔偿的风险。
冒此风险并不要紧。承包商的报酬不与完工工程的利用情况挂钩也无关紧要。如果一项工程历时多年，总费用又无法事先确定，承包人显然要承担风险。[93]

 

137. 同理，萨利尼检验标准中还涵盖其他要素：

 

1. 50. Toto诉黎巴嫩（管辖权）案表明，如果施工时间延期时间相当长，根据定义，建筑合同就会涉及到风险因素。[94]
   50. 显然，建造一个价值逾1亿美元的国际航空站有助于东道国的经济发展。

 

138. 综上所述，仲裁庭不难得出结论，北京城建集团在也门的投资确实符合《ICSID公约》第25（1）条和《中也双边投资协定》第1（1）条项下的受保护条件。

 

1. 5. 第五项异议——北京城建集团的索赔属于合同索赔，而非条约索赔

 

1. 双方当事人的立场

 

1. 被申请人的立场

 

139. 被申请人称，事实复审表明，申请人的索赔纯粹属于商业合同索赔，必须依据合同争议解决机制进行解决。因此，被申请人认为，仲裁庭对该争议无管辖权。[95]

2. 申请人的立场

 

140. 申请人认为，其索赔是依据《中也双边投资协定》提出的，不只是合同索赔。申请人称，双方当事人共同认为，仲裁庭应在审议被申请人的管辖权异议时，对申请人在其诉状中提出的事实进行初步认定。申请人还辩称，事实复审表明，其提出索赔是因为被申请人违反双边投资协定，因此，仲裁庭对此具有管辖权。[96]

 

2. 仲裁庭的分析意见

 

141. 北京城建集团提出的索赔与普通商业合同纠纷之间存在着非常重要的实际差异，被申请人动用武力将北京城建集团工作人员赶出建筑工地，致使合同无法履行。

 

142. 本案中适用的条约并没有所谓的“保护伞条款”，因此，仲裁庭只需裁定申请人是否主张存在违反本协定的行为。但在本程序中，申请人并未针对违约行为提出索赔；如果申请人提出此类索赔，仲裁庭将无权审理此类索赔并拒绝受理本案，因为双边投资协定第10条对“有关征收赔偿金的任何争议”授予的是有限仲裁许可。[97]
143. 因此，仲裁庭无权受理双方当事人针对题为《雇主索赔以及对承包商索赔的评估》的文件（由被申请人提交，该文件涉及的赔偿金远远超出本协定中规定的金额）提出的索赔和反诉。[98]仲裁庭也并未收到此类要求。
144. 在本法律程序中，申请人仅可申请其在本协定项下可能有权取得的或无权取得的救济。Bayindir案仲裁庭指出，“条约索赔与合同违约索赔即使基于相同的事实提出，在司法实践中也是有所差异的”，而且“当投资者同时享有合同权利和条约权利时，投资者仍有权独立寻求条约赋予的救济。”[99]
145. 仲裁庭有权审理申请人根据本协定提出的索赔。如果申请人无法在本案的实体问题审理阶段，根据本协定提出索赔，仲裁庭将驳回申请人的诉讼请求。

五、仲裁裁决

146. 仲裁庭支持被申请人提出的管辖权异议，即反对以提及最惠国条款的方式扩大争议解决条款的管辖权。因此，仲裁庭在本次仲裁中，仅有权审理申请人就征收指控提出的索赔要求。

 

147. 仲裁庭驳回被申请人的其他管辖权异议。关于被申请人提出的管辖权异议，仲裁庭认为：（a）申请人是《ICSID公约》所指的另一缔约国的国民；（b）拥有属事管辖权，可审理申请人的索赔要求，并就被申请人违反本条约项下征收投资的行为寻求赔偿；以及（c）申请人的索赔要求所涉及的投资符合本协定和《ICSID公约》项下的受保护条件。

 

148. 仲裁费用应在听取双方当事人的意见后，在本案的实体问题审理阶段予以裁定。